专家解读顾雏军案再审改判：两项罪名为何撤销?( 七 ) 不能因挪用资

“不仅是在再审时点,即使在行为当时,上述行为也毫无疑问地成立挪用资金行为,这一点是不容否认的,被告人对这一违法性也是明知的；而且按照刑法第272条规定,利用职务便利挪用单位资金,用于公司注册验资,属于挪用单位资金进行营利活动,并没有任何挪用时间长短的限制,即可以成立挪用资金罪。这一定性符合刑法的有关规定,应予支持。 ”林维说。

中国人民大学刑事法律科学研究中心主任、教授时延安分析说,从最高法庭审情况看,双方对顾雏军案中挪用资金行为定性存在的争议在两个层面上展开,“一是就现有法律及司法解释规定看,顾雏军的行为是否属于挪用本单位资金归个人使用；二是关于挪用资金罪的刑法规定及司法解释规定的合理性问题” 。

时延安解释说,关于第一个问题,如果原审法院就该事实认定是正确的话,顾雏军指使他人将单位资金挪用给个人用于个人注册新公司,那么其行为构成挪用资金罪。对此,2003年11月13日最高法《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定,“申报注册资本是为进行生产经营活动作准备,属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此,挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的,应当认定为挪用公款进行营利活动” 。这份解释性文件虽然没有对挪用资金罪作直接的规定,但该条解释原理可以直接适用于挪用资金罪,即挪用单位资金用于个人注册资本的,应以挪用资金罪论处。顾雏军挪用资金的行为虽然发生在该解释性文件出台之前,但该解释性文件给出的判断规则,应当适用于该解释性文件出台前的案件。最高人民法院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》对司法解释时间效力的界定,看起来是采取“从旧兼从轻”的规定,但实际上,该解释对司法解释效力的界定,兼顾了司法解释相对法律的独立性和附属性:附属性的一面就是,司法解释对法律的解释,如果法律没有变化,那么,司法解释应适用于解释出台前的行为(该解释第2条)；独立性的一面表现在,当出现旧解释在行为时有效,而新解释在审判时有效的情况,那么,采用有利于被告人的解释,即形成“从旧兼从轻”的效果,不过,存在新旧解释冲突的情况,主要是司法解释对作为定罪“门槛”的数额、数量的规定。从这个特点可以看出,司法解释中对法律条文内涵、裁判规则的界定和明晰,应采取附属性的理解,即司法解释可适用于法律生效后、该司法解释出台前的行为；而对属于定罪“门槛”的、量的要素的规定,应采取独立性的理解。就本案而言,对何为“归个人使用”,即属于对刑法规定的行为要件的解释,应当从司法解释“附属性”的角度加以理解,即《纪要》中对“归个人使用”的解释,应适用于本案。